Boşanma davasında velayet konusu gerek anlaşmalı boşanma davasında uzlaşan çiftlerin gerekse çekişmeli boşanma davası açma kararı alan eşin öncelik verdiği konu olmaktadır. Tarafların müşterek çocuklarının boşanma sürecinde hangi ebeveynde kalacağı velayetin mevzubahis olduğu boşanma davalarında çözülmesi gereken öncelikli bir sorun olmakla birlikte eşlerin her ikisinin de ısrarla müşterek çocuğun velayetini talep etmesi halinde anlaşmalı boşanma kararlarından dahi mecburen ve hukuken dönülmektedir. Bu kapsamda yurtdışında (örneğin ABD) verilen boşanma kararlarında yer alan ortak velayetin boşanmanın tenfizi aşamasında sadece bir ebeveyne verilmek suretiyle uyarlanması da zorunlu olmaktadır.

Boşanma sürecini geçerli bir boşanma sebebinin varlığı ve kusurun ispatlanması(Anlaşmalı boşanma davasında ise kusur hususuna yargılama içerisinde girilmemektedir), düğün takıları, mal paylaşımı, aile konutunun özgülenmesi, çocuğun velayeti, boşanma davasında çocuk ve eş için tedbir nafakası – karar kesinleştiğinde ise çocuk için iştirak nafakası ve eş için yoksulluk nafakası, maddi ve manevi tazminat başlıkları altında değerlendirdiğimizde müşterek çocuğun velayetinin kime ve hangi sebeple verileceği boşanma davası hazırlığı aşamasındaki eş için diğer hususlara göre ilk merak edilen ve boşanma kararına etki eden husus olarak yer almaktadır. Hatta velayeti alamayacaksam çocuğum büyüyene kadar beklemeliyim düşüncesi ile boşanma kararı vermesine rağmen süreci askıya alan azımsanamayacak sayıda ebeveyn de bulunmaktadır.

Ortak Velayet Mümkündür

Velayet kavramı boşanma davasında kimi zaman karşı taraf için bir silah veya tehdit aracı olarak kullanılabilmekte kimi zaman ise çocuğun menfaati göz ardı edilerek karşı tarafa acı çektirme aracı olarak değerlendirilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, çocuğun menfaati ve üstün yararı ebeveynlerin birbirinden öç alma ve yapılan haksızlığın acısını çıkartma saikinden üstün ve kanunkoyucu tarafından öncelikle dikkate alınarak yasal düzenleme yapılan ve mahkemelerce re’sen değerlendirilebilecek kadar önem arz etmektedir. Bu kapsamda çocuğun bakımı, bakıma muhtaç olup olmadığı, velayet konusunda görüşünün alınıp alınamayacağı ve diğer ilgili hususlar salt Medeni Kanun’da düzenlenmemiş Türk Ceza Kanunu’nda 233. maddenin 1. ve 3. fıkrasında bakım, eğitim ve destek olma ile ahlak, güvenlik ve sağlık hususunda özen ile ilgili yükümlülükler ve 234. maddesinde ise çocuğun kaçırılması ve alıkonulması konuları cezai anlamda yaptırıma da tabi tutulmuştur. Velayetin sadece ebeveynleri değil, sağlıklı bireylerin yetişmesindeki toplumsal önemi ve yasal düzenlemelerdeki yeri de nazara alındığında kamuyu ilgilendireceği aşikardır.

Velayet düzenlemesinde asıl olan çocuk ile ebeveynlerin birlikte ilgilenmesidir. Bu nedenledir ki evlilik birliği içerisinde velayet hakkı eşlerce birlikte ve ortak olarak kullanılmaktadır. Evliliğin boşanma ile sona ermesi durumunda birçok Avrupa ülkesinde ortak velayete ilişkin mahkeme kararları var iken ülkemizde uygulaması bulunmamaktaydı. Tarafların iradesinin uyuşması ve çocuğun menfaatinin gerektirmesi durumunda ise ihtiyaç olan husus ise ortak velayettir. Zira kanunlar toplumsal ve bireysel ihtiyaçları karşılama amacıyla düzenlenir ve değiştirilebilir. Ortak velayet hususunun düzenlenmesi konusunda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Sn. Ömer Uğur GENÇCAN’ ın ifadeleri umut vericidir ve bu kapsamda bir içtihadın kısa zaman içerisinde oluşacağını öngörüyoruz.

Ortak velayet kavramı, geçerli ve yürürlüğe konulmuş olan uluslararası anlaşmalar ve ortak velayet kavramının varlığını engelleyen 4721 Sayılı Kanunun 6684 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi ile uygulama alanının ortadan kalkması bakımından mümkündür.

Ortak Velayet Şartları

Uluslararası andlaşmalar ve 6684 sayılı kanun birlikte değerlendirildiğinde toplumsal ihtiyaç ve hakkaniyet ölçütünde ve hukuk uyarınca mümkün ise ortak velayet, mümkün değil ise eşlerden birisine velayet verilmelidir. Diğer bir değişle ortak velayet mümkün ise ve eşler birlikte talep ediyorsa ortak velayet kararı verilmelidir. Çocuğun menfaati hem ortak velayeti hem de eşlerden birisine velayetin verilmesini engelliyor ise çocuk son çare olarak vesayet altına alınmalıdır. Ortak velayet hususunda eşler anlaşamıyor ise mahkemece ortak velayet konusunda karar verilemez. Zira tarafların ortak velayeti birlikte istemesi gerekmektedir. Velayetin anne yahut babaya bağımsız verilmesi durumlarında olduğu gibi kişisel ilişkinin tesisi konusunda idrak kabiliyeti olan çocuğun görüşü uzman vasıtasıyla alınmalıdır. Doktrinde çocuğun velayeti hususunda 0-3 yaş, 3-6 yaş, 6-9 ve sonrası şeklinde anne bakımına, gözetimine ve ilgisine muhtaç olup olmadığı kategorize edilmiş olmakla birlikte ortak velayet düzenlemesi ile birlikte doktrindeki bu görüşler de kişisel ilişkinin temini açısından baz alınabilecektir.