Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189. maddesinde açıkça hukuka aykırı elde edilen delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın tespitinde dikkate alınmayacağı hüküm altına alınmıştır. Gizlice ve karşı tarafın rızası dışında elde edilen gizli ses ve görüntü kaydı alma sonucu elde edilen deliller normal şartlar altında kişinin özel hayatının ihlali açısından hukuka aykırı elde edilmiş sayılmaktadır. Ancak söz konusu kayıtlar evlilik birliği içerisinde ve ortak konut olan aile konutunda gerçekleştirilmişse elde edilen delillerin hukuka aykırılığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Daireleri verdikleri kararlarda şu açılardan çelişkili kararlara hükmetmişlerdir:

Öncelikle evlilik birliği ile birlikte eşlerin özel hayatından daha çok aile hayatının ön planda tutulmasının gerektiği ve bu kapsamda yükümlülüklerin doğacağından boşanma davası kapsamında elde edilen bu delillerin kişilerin özel hayatından daha çok aile hayatını ilgilendirdiğinden bahisle hukuka aykırı olmayacağına ilişkin kararlar verilmiştir.

Devamında evlilik birliğine ilişkin ortak bir konut bulunduğundan ve bu konutta her iki eşin de ortak hayatı olduğundan dolayı bu konutta elde edilen verilerin diğer eşin özel alanını ihlal etmediğinden bahisle hukuka aykırı olmayacağına ilişkin kararlar verilmiştir.

Gizli ses ve görüntü kayıtlarının boşanma davasında kullanılabilmesi açısından öncelikle ibraz edilen delilin hukuka aykırı elde edilmesi ile hukuka aykırı üretilmesini ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir delilin hukuka aykırı elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak üretilmesi açıkça farklı niteliktedir. Şöyle ki; bir delilin hukuka aykırı elde edilmesi karşı tarafın rızası dışında veya Türk Ceza Kanununca da belirlenmiş karşı tarafın bir hakkını ihlal ederek elde etme şeklindedir. Ancak bir delilin hukuka aykırı olarak üretilmesi karşı tarafı manipüle ederek kurgusal olaylar üretmek ve durumun gidişatını kendi yönüne çekmek şeklindedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011/2-703 E. 20112/70 K. Sayılı ve 15.02.2012 tarihli kararında da açıkça bu ikiliğe ışık tutmuş ve “Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de H.G.K. Kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Vurgulanmalıdır ki, bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir. Somut olaya gelince; Mahkemece, hükme esas alınan CD, davalı kadının rızası dışında kaydedildiği gibi sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir. ” şeklinde kurduğu hükümle usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde kabulünün mümkün olmayacağını açıklamıştır.

Devamında usulsüz elde edilen deliller hususunda net bir tutum sergilememiş ve somut olay çerçevesinde değerlendirileceğinden bahisle bir görüş birliğine varılamamıştır. Yargıtay Hukuk Daireleri bazı kararlarında ortak konut olarak eşlerin özel alanı bulunmadığından ve bu nedenle ortak konutta elde edilen delillerin boşanma davası sırasında kullanılabileceğinden bahsedilmiştir. Sonrasında bazı kararlarda ise ortak konut alanı herhangi bir şekilde değerlendirilmeye alınmadan her şahsın şahsi alanı olduğunu ve rızası dışında elde edilen her türlü delilin hukuka aykırı sayılacağından bahisle boşanma davası sırasında kullanılamayacağı hakkında hüküm kurulmuştur.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2012/23195 E. 2013/698 K. Sayılı ve 21.01.2013 tarihli kararında “Böylece ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukuki çerçevesi çizilmiş; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması esası getirilmiştir. Anılan düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen gözönüne alınması ve delilin her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tesbiti halinde, diğer tarafça itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir.” hukuka aykırı delilin nasıl veya nerede elde edildiği herhangi bir değerlendirilmeye alınmadan re’sen değerlendirilecek gerekçelerle hükme esas alınmaması hususunda hükme varılmıştır. Davaya konu olmuş hukuka aykırı kabul edilen deliller ise dosya kapsamında incelenmesin istenilen kadının sosyal paylaşım sitesindeki fotoğraflarıdır. Kararın devamında Yargıtay 3. Hukuk Dairesi  “Somut olayda, kadının rızası dışında facebooktan alınan ve delil olarak dosyaya sunulan fotoğrafların yasal delil olarak değeri tartışılıp değerlendirilmeksizin hükme dayanak alınması doğru bulunmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” sosyal paylaşım sitesindeki fotoğrafların kullanılmasının dahi hukuka aykırılık teşkil edebileceği bu nedenle değerlendirilmesinin gerektiğinden bahisle davanın bozulması gerektiğini savunmuştur.

Devamında ise Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2007/17220 E. 2008/13614 K ve 20.10.2008 tarihli kararında “Eşlerden birinin, bu alana ilişkin özel yaşamı, evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisinin ki kadar yakından ilgilendirir. O nedenle, evlilikte, evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülükler alanı, eşlerin her birinin özel yaşam alanı olmayıp, aile yaşamı alanıdır. Bu alanla ilgili de eşlerin tek tek özel yaşamlarının değil bütün olarak aile yaşamının gizliliği ve dokunulmazlığı önem ve öncelik taşır. Bu bakımdan evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tespit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz. Aksine, aile birliğine ilişkin ortak yaşanılan mekana davalının, meşru olmayan bir amaç için arkadaşlarını kabul etmesinde, aile hayatının gizliliğini ihlal söz konusudur. Bu bakımdan sözü edilen delilin elde edilişinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemez.” şeklinde verdiği kararında ortak konut hususu değerlendirmeye alınmış ve bu hususta orta konutta gerçekleşmiş olaylara ilişkin elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu konusunda hüküm oluşturmuştur.

Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2002/2-167 E. 2002/648 K. Sayılı ve 25.09.2002 tarihli kararında “Öncelikli olarak hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Ancak somut olayın özelliği bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içermektedir. Kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılık vardır. Hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş deliller ise yasak bir delil olarak değerlendirilemez. Boşanma davası zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir davadır. Koca eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verirse, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirilir. Aynı evde yaşayan kadın, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumdadır. Kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde yada yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesi, bu mekanın eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdüklerini bir yer olduğundan kadın gizli mekan kabul edilemez. Hiç kimse evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamaz. Diğer taraftan özel hayatın gizli alanları, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebilir. Nasıl ki, kadın başka bir erkekle müşterek hanedeki yatak odasında sevişirken koca tarafından kapı kırılarak içeri girilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemezse, ortak yaşanan evde bulunduran not defterinin elde edilmesi de hukuka aykırı olarak değerlendirilemez. Eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları yasal bir zorunluluktur. Kadının bu konulardaki özel yaşamı, evlilik ile bir araya geldiği hayat arkadaşı kocayı da en az kadın kadar ilgilendirmektedir. Bu nedenle de davalıya ait hatıra defterinin delil olarak değerlendirilmesinde kuşkuya düşmemek gerekir.” eşinden habersiz ona ait not defterinin mahkemeye sunulmasının mümkün olduğundan bahisle hukuka aykırılık taşımayacağını hüküm altına almıştır. Bu karında evlilik birliği ile aile yaşamının oluştuğunu ve buna müteakip aile yaşamının kişinin şahsi alanının önüne geçtiğini vurgulamıştır.

Yukarıda değerlendirilmeye alınmış Yargıtay Hukuk Dairesi kararları incelendiğinde dairelerin arasında genel bir kanaatin oluşmadığı ve farklı açılardan somut olaya ilişkin değerlendirmeye alındığı sabitlenecektir. Her somut olay kendi açısından değerlendirilip “özel alan ve yaşam ihlali” olup olmadığının tespiti ve buna binaen söz konusu delilin kabul edilip edilemeyeceği kanaatine ulaşılabilecektir.

Boşanma Davasında Delil Yaratma Amacıyla Kurgu Niteliğinde Gizli Kayıt Alma

Genel bir değerlendirilme yapılmaya çalışılırsa öncelikle mahkemeye sunulan delilin bir kurguya dayalı olup olmadığı tartışılmalıdır. Bu aşamada ise kurgusal bir olaya dayalı veya karşı tarafın manipüle edilmesi sonucu oluşturulan delillerin hiçbir şekilde mahkemece kabul edilmeyeceği kabul edilecektir. Sonrasında hukuka aykırı olarak yani karşı tarafın bir hakkı ihlal edilerek elde edilmiş bir delilin kabul edilip edilmeyeceği hususu somut olaya göre değerlendirilecektir. Bu durumda ise delilin nerede ve ne koşullarda elde edildiğine dikkat edilmeli, ortak konut hususu ele alınmalıdır. Ortak konut dışında gizlice ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirilemeyeceği anayasal ilkeler ve HMK hükümlerince de sabittir. Ancak ortak konutta gizlice ve karşı tarafın rızası dışında elde edilmiş delillerin değerlendirilmeye alınıp alınmayacağı konusunda bir fikir birliği bulunmamaktadır.

Kanaatimizce, gerek HMK hükümleri gerekse de CMK hükümleri dikkati alındığında hukuka aykırı elde edilen hiçbir delilin hükme esas olmayacağı kesin bir ifade ile hüküm altına alınmıştır. Türk Ceza Kanunu hükümleri incelendiğindeyse bir bir kimsenin rızası dışında görüntülerinin kaydedilmesi veya sesinin kayda alınması özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu meydana getirecektir. Tarafların evli olması birbirlerinin kişisel ve özel alanına istedikleri gibi müdahale edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Bu durumda eşinin rızası olmadan bu tarz kayıtların yapılması yahut kurgu ile delil üretme maksadıyla bilinçli, planlı yahut amaca hizmet eder hukuka aykırı eylemlerin açıkça özel hayatın gizliliğini ihlal edecek ve bu şekilde elde edilen delillerin ise hukuka aykırı olduğu kanaatimizce kabul edilebilecektir. Zira kişi ilgili kaydı açıkça karşı tarafın aleyhinde kullanmak kastı ile veya karşı tarafın özel alanı hakkında bilgi sahibi olmak amacıyla yapmaktadır. Bu durumda elde edilen delillerin mahkemece hükme esas alınmaması gereklidir. Ancak evli kimseler açısından özel hayat ve kişisel alan kavramını da diğer vakıa yahut somut olaylara göre biraz daha kendine has yorumlamakta fayda olacaktır.